نظریه مشورتی در رابطه با قانون جدید مجازات مصوب 92 :مصادیق تعزیرات منصوص شرعی
نظریه شماره ۴۵ - ۲۸/۵/۹۲
۹۷۱/۹۲/۷
۴۵۷-۱/۱۸۶-۹۲
سوال: احتراما همانطور که استحضار دارید به موجب تبصره ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ اطلاق مقررات مواد ۱۱۵ بند (ب) ماده (۷) وبندهای (الف) و(ب) ماده (۸) و مواد (۲۷)،(۳۹)،(۴۰)،(۴۵)،(۴۶)،(۹۳)،(۹۴)،(۱۰۵) این قانون شامل تعریزات منصوص شرعی نمی شود با توجه به اینکه تعزیرات منصوص شرعی در قانون مزبور تعریف نشده و یا مصادیق آن بیان نشده است اعلام فرمایند تعریف و مصادیق تعزیرات منصوص شرعی دقیقا چیست؟.
نظریه مشورتی: تعزیرات منصوص شرعی به تعزیراتی گفته می شود که در شرع مقدس اسلام برای یک عمل معین، نوع و مقدار کیفر مشخص شده است، بنابراین مواردی که به موجب روایات و یا هر دلیل شرعی دیگر، به طور کلی و مطلق برای عملی تعزیر مقرر شده است ولی نوع و مقدار آن معین نگردیده، تعزیر منصوص شرعی محسوب نمی شود.
قانونگذار در تبصرۀ 2 مادۀ 115 قانون مجازات اسلامی تعزیرات منصوص شرعی را از شمول بسیاری از مقرراتی که برای مجازاتهای تعزیری در نظر گرفته شده، خارج نموده است و در واقع برخوردی همانند جرایم حدّی با این دسته از جرایم داشته است. هرچند تعداد این دسته از تعزیرات بسیار محدودند امّا واقعیت آن است دقت و کنکاش صاحب این نوشتار در منابع فقهی برای یافتن منطق و مبنای فقهی قابل دفاع برای توجیه این تفکیک و رویکرد تاکنون بی نتیجه بوده است. شاید بتوان تنها علت این اقدام قانونگذار را صِرف تعصب به این دسته از محرمات مستحق تعزیر به دلیل ذکر آنها در روایات رسیده از ائمه اطهار(ع) دانست و الّا وقتی که اصل تعیین یا عدم تعیین تعزیر برای محرمات شرعی از اختیارات حاکم است و کما اینکه برای تعدادی از تعزیرات منصوص شرعی و بسیاری از محرمات شرعی تاکنون در قوانین کیفری بعد از انقلاب جرم انگاری و تعیین کیفر نشده است، به طریق اولی تخفیف، تعلیق و معافیت از این کیفر در اختیار حاکم می باشد و تفکیک و استثناء نمودن بخشی از این تعزیرات با هر عنوان از مقررات وضع شده غیر قابل توجیه و دفاع است.
مقدمه:
داوری دقیق دربارۀ فرایند تصویب قانون مجازات اسلامی و نقد منصفانه و عالمانۀ آن به مرور و در طول زمان از سوی اندیشمندان و صاحبنظران علم حقوق محقق می شود و از سویی دیگر محاکم نیز در مقام اجرای قانون نقاط ضعف و قوت آن را در می یابند. امّا با نگاهی کلّی به این قانون می توان گفت هرچند تمام انتظارها و توقعات برآورده نشده و نقائص و ضعف های عمده ای را با خود به همراه دارد اما در مجموع می توان اذعان نمود تصویب این قانون با لحاظ جمیع شرایط و اوضاع و احوال حاکم، گامی هرچند ناقص امّا رو به جلو در عرصۀ قانونگذاری کیفریِ بعد از انقلاب بوده است.
تصویب موادی همچون؛ ۹۱، ۵۵۱ و ۲۲۵ با موضوع مسئولیت کیفری اطفال، جبران دیۀ زنان و اجرای مجازات رجم و … و عبور دادن آنها از تأیید شورای نگهبان را – در شرایط فعلی – نمی توان دستآورد ناچیزی محسوب نمود هرچند از طرف دیگر تصویب موادی همچون مادۀ ۲۲۸ و ارجاع دیگر حدودی که در قانون ذکر نشده اند به اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی و منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر، علاوه بر اینکه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات خدشۀ جدی وارد می کند، تشتت آراء میان محاکم در آینده و در مقام اجرا را به دنبال خواهد داشت. با این همه با نگاهی جامع به این قانون همانگونه که اشاره شد باید با نگاهی مثبت به آن نگریست.
امّا در این مختصر فرصت بدست آمده بنا داریم به بهانۀ یادداشت پیشین این سایت و مباحث در گرفته بین خوانندگان آن حول موضوع تعزیرات منصوص شرعی و تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی و رویکرد قانونگذار در این ماده، در کنار شرح و توضیح برخی عبارات به یکی از نقاط ضعف این قانون اشاره نماییم.
تعزیرات شرعی در قانون سابق و فعلی:
قانونگذار سال ۹۲ همانند قانونگذار سال ۷۰ قانون مجازات اسلامی نگاه ویژه ای به تعزیرات شرعی داشته است با این تفاوت که در قانون مصوب ۷۰ قانونگذار با تفکیک عنوان مجازاتهای بازدارنده از تعزیرات – بدون آنکه ملاک روشن و دقیقی برای تمایز آنها ارائه دهد – اعمال برخی مقررات – همچون مرور زمان – را صرفاً دربارۀ مجازاتهای بازدارنده جایز و اعمال این مقررات را در مورد تعزیرات منتفی دانسته اند.
امّا در قانون سال ۹۲ وضعیت به شکل دیگری رقم خورده است، قانونگذار فعلی در اقدامی قابل دفاع مجازاتهای بازدارنده را از دسته بندی جرایم خارج و ذیل مجازات “تعزیر” تعریف نموده و تعزیر را در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی قابل اعمال دانسته است. واضح است به تعزیراتی که در موارد ارتکاب محرمات شرعی اعمال می شود اصطلاحاً “تعزیرات شرعی“ و تعزیراتی که در برابر نقض مقررات حکومتی تعیین می گردد “تعزیرات حکومتی“ گفته می شود، که قانونگذار سال ۷۰ عنوان مجازاتهای بازدارنده بر آن نهاده بود.
بنابراین هر جای قانون فعلی که از مجازات تعزیری ذکری به میان آمده است مراد و منظور مجموع تعزیرات شرعی و حکومتی است. این اقدام قانونگذار پایانی بر اختلافات بوجود آمده در خصوص تفکیک و تمایز جرایم تعزیری از بازدارنده در قانون سابق بود، اختلافات و تشتت آرایی که هر از گاهی قضات دیوان عالی کشور و کارشناسان ادارۀ حقوقی قوۀ قضاییه را برای تصمیم گیری دربارۀ تعزیری یا بازدارنده بودن عمل مجرمانه ای و صدور رأی وحدت رویه یا نظریۀ مشورتی دور هم جمع می کرد.
تعزیرات منصوص شرعی و مفهوم آن:
با وجود اقدام سنجیده و قابل دفاع قانونگذار در حذف مجازاتهای بازدارنده از دسته بندی جرایم و به تبع آن خاتمه یافتن مباحث موجود دربارۀ تمایز مجازاتهای بازدارنده از تعزیری به دلیل یکسانی آثار و احکام این مجازاتها ذیل عنوان جامع تعزیر، امّا این مرتبه در قانون جدید نزاع به جایی دیگر راه یافته و خودنمایی کرده است.
همانگونه که قبلاً اشاره شد قانونگذار در مادۀ ۱۸ قانون مجازات اسلامی تعزیر را اعم از تعزیرات شرعی و حکومتی دانسته و هر جا از قانون ذکری از تعزیر به میان آورده منظور مجموع تعزیرات شرعی و حکومتی بوده است. بنابراین مقررات تعویق صدور حکم، معافیت از کیفر، تعلیق اجرای مجازات و مرور زمان که در مجازاتهای تعزیری قابل اعمال است مجموع تعزیرات شرعی و حکومتی را در بر می گیرد. امّا قانونگذار با وضع تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۱۵از همین قانون و بکارگیری عنوان “تعزیرات منصوص شرعی” اعمال برخی مقررات قانونی را دربارۀ این دسته از تعزیرات، منتفی دانسته است.
با وضع این تبصره این سؤالات و شائبه ها بوجود می آید که؛ چه تفاوت و نسبتی بین تعزیرات شرعی با تعزیرات منصوص شرعی وجود دارد؟ آیا می توان گفت تعزیرات منصوص شرعی همان تعزیرات شرعی اند؟ و در این صورت آیا تصویب این تبصره بازگشت به همان مقررات سال ۷۰ می باشد و باید مجدداً منتظر تشتت آراء دربارۀ تفکیک تعزیرات شرعی از حکومتی باشیم؟
اگر تعزیرات منصوص شرعی را همان تعزیرات شرعی بدانیم و ذکر کلمۀ منصوص را زائد تلقی کنیم در این صورت نتیجه ای که حاصل می گردد این است که؛ قانونگذاری که ابتدا تعزیر را اعم از تعزیرات شرعی و حکومتی دانسته و مقررات تعویق صدور حکم، معافیت از کیفر، تعلیق اجرای مجازات و … را نسبت به جرایم تعزیری به صورت مطلق قابل اعمال دانسته است به یکباره در ادامه تعزیرات شرعی را از شمول این مقررات خارج می نماید؟! در حالیکه چنین اقدام عجیب و نامعقولی از قانونگذار فهیم بعید به نظر می رسد زیرا قانونگذار می توانست به راحتی همانند قانونگذار سال ۷۰ تعزیرات حکومتی یا شرعی را تحت عنوان مستقلی در کنار جرایم دیگر معرفی نموده و احکام و مقررات مستقلی را برای این دسته جرایم وضع نماید.
به باور این قلم، قانونگذار با قید کلمۀ “منصوص” بعد از کلمۀ تعزیرات در تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی به صورت کاملاً عالمانه و آگاهانه در پی تفکیک تعزیرات شرعی بوده و بدین صورت تعزیرات منصوص شرعی را از تعزیرات شرعی مشخص نموده است. هر چند قانونگذار بدون تعیین ضابطه ای مشخص برای تشخیص تعزیرات منصوص شرعی از غیر آن، تعزیرات منصوص را از اعمال برخی مقررات خارج کرده است ولی با در نظر گرفتن قواعد و مبانی فقهی و با مراجعه به نصوص شرعی می توان علاوه بر تشخیص تعزیرات منصوص از غیر منصوص مصادیق تعزیرات منصوص را نیز شناسایی نمود.
فقهاء به طور کلی اعمال تعزیر را در مقابل ارتکاب محرمات شرعی(به طور کلی) از اختیارات حاکم می دانند لذا به تعزیری – تنبیه و تأدیب – که با تبعیت از این قاعدۀ عام از سوی حاکم برای ارتکاب هر نوع محرمات شرعی در نظر گرفته و اعمال میشود تعزیرات شرعی گفته می شود. بنابراین حاکم می تواند به تعداد افعال و ترک فعل های حرام شرعی، تعزیر در نظر گرفته و تعیین نماید. امّا در کنار این قاعدۀ عام و کلی، برخی اعمال و رفتار حرام شرعی به صورت خاص در “نصوص شرعی” معرفی و برای مرتکبین این اعمال از سوی شارع مقدس تعزیر – اعم از این که نوع و مقدار تعزیر مشخص شده یا نشده باشد – در نظر گرفته شده است که به این دسته از تعزیرات، تعزیرات منصوص شرعی گفته می شود؛ تعزیراتی که دارای “نصّ شرعی” هستند.
نصّ شرعی نیز از منظر فقهی حکم برآمده از ظاهر قرآن یا روایات را می گویند. در نتیجه برای شناسایی تعزیرات منصوص شرعی باید به قرآن و روایات مراجعه نمود. با این توضیح، عمل یا اعمال خاصی که از سوی فقهاء مستحق تعزیر شناخته می شود در صورتی تعزیر منصوص شرعی تلقی می گردند که مبتنی بر روایت – نصّ شرعی – باشد در غیر اینصورت صرفاً تعزیر شرعی با تبعیت از قاعدۀ کلی پیش گفته، محسوب می گردد.
با توجه به توضیحات فوق رابطۀ بین تعزیرات شرعی و تعزیرات منصوص شرعی را باید از نوع عموم و خصوص مطلق دانست نه تباین یا تساوی و یا حتی عموم و خصوص من وجه. بنابراین هر تعزیر منصوص شرعی، تعزیر شرعی است امّا تنها برخی تعزیرات شرعی، منصوص اند.
با در نظر داشتن توضیحات فوق این نتیجه حاصل می گردد که در تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی صرفاً تعزیرات منصوص شرعی توسط قانونگذار از شمول مقررات مورد اشاره استثناء و خارج شده است و الا دربارۀ تعزیرات اعم از غیرمنصوص شرعی و تعزیرات حکومتی – با توجه به صراحت مواد قانونی – اعمال مقررات موردنظر بدیهی به نظر می رسد و این تخصیص را با در نظر گرفتن موارد تعزیرات منصوص شرعی در مقایسه با تعزیرات شرعی و حکومتی نمی توان به تعبیر برخی “تخصیص اکثر” دانست.
مصادیق تعزیرات منصوص شرعی:
همانگونه که اشاره شد تعزیرات منصوص شرعی برخلاف تعزیرات عام شرعی، محدود و قابل احصائند و برای شناسایی و احصاء آنها بهترین روش مراجعه به کتب روایی است. البته فقهاء نیز در کتب و تألیفات خود به صورت پراکنده و در فصول و ابواب مختلف به تناسب موضوع با استناد به روایات مرتبط به آنها اشاره نموده اند. امّا تنها فقیهی که به جمع آوری و احصاء این دسته از تعزیرات(منصوص) همت گماشته، فقیه عالیقدر مرحوم علامه مجلسی(ره) است. ایشان در کتاب ارزشمند خود با نام “حدود و قصاص و دیات” این تعزیرات را در ۵۰ قسم برشمرده اند. در اینجا به جهت کمیاب بودن این کتاب و عدم امکان دسترسی به آن برای همگان، تعزیرات احصاء شده از سوی ایشان عیناً از کتاب فوق برای استفادۀ دوستان نقل می شود؛
« فصل سوّم : در بیان انواع تعزیر است … و آن پنجاه قسم است :
اوّل: کسى که در روز ماه مبارک رمضان با زن خود جماع کند اگر زن نیز راضى بوده، هر یک را قضا و کفاره واجب است، و حاکم شرع هر یک را بیست و پنج تازیانه می زنند، و اگر زن را جبر کرده است، مشهور آن است که کفارۀ زن را مرد می دهد، و تازیانۀ زن را نیز بر مرد می زنند، یعنى او را پنجاه تازیانه می زنند. دوّم: کسى که زن آزادى داشته باشد، و کنیزى را بی رخصت او نکاح کند، و دخول کند هشت یک حد زنا می زنند او را، یعنى دوازده تازیانه و نیم، و در روایت کلینى این تعزیر براى کسى وارد شده است: که ذمیۀ کافرى بر سر زن مسلمان بخواهد، و نیم تازیانه آن است، که میان تازیانه را بگیرند و بزنند. و بعضى گفته‌اند: که سستتر و میانه حال بزنند، و اوّل اقوى است. سیّم: دو مرد برهنه را که در زیر یک لحاف بیابند، بنا بر قولى که گذشت. چهارم: مرد و زنى را که برهنه در یک لحاف بیابند، بنا بر مشهور که مذکور شد. پنجم: کسى که به انگشت بکارت دخترى را ببرد، و در حدیث صحیح وارد شده است که او را هشتاد تازیانه می زنند، و مشهور تعزیر است. ششم: کسى که اقرار به زنا یا لواط کمتر از چهار مرتبه بکند. هفتم: کسى که پسرى را ببوسد. هشتم: دو زن بیگانه که ایشان را برهنه در زیر یک لحاف بیابند. نهم: کسى که شخصى را دشنامى دهد که فحش نباشد، و او مستحق اهانت نباشد، یا کنایه بگوید که صریح در فحش نباشد، مثل آن که بگوید که من حرام زاده نیستم. دهم: آن که کسى بزن خود بگوید، که من ترا باکره نیافتم. یازدهم: آن که طفلى یا دیوانه را فحش بگوید. دوازدهم: دو مرد که یک دیگر را هر دو دشنام فحش بگویند، هر دو را تعزیر می کنند. سیزدهم: کافرى که سحر کند. چهاردهم: طفل یا دیوانه که شراب خورند. پانزدهم: کسى که شراب فروشد و حلال نداند. شانزدهم: کسى که به قهر و غلبه مال کسى را بگیرد و بگریزد، مانند طرّادان. هفدهم: کسى که به کاغذهاى ساخته و رسالتهاى دروغ مال مردم را گیرد. هجدهم: کسى که بنک بخورد کسى دهد، یا بیهوش دارد. نوزدهم: کسى که جلق کند، و بدست خود استمناء کند تا منى بیاید. بیستم: کسى که غلام خود را بکشد او را تعزیر می کنند، و کفاره می دهد، و قیمت غلام را نیز تصدّق می کند. بیست و یکم: مسلمانى که کافرى را بکشد که آن کافر در امان باشد. بیست و دوم: کسى که در مجلس شراب به اختیار خود بنشیند. بیست و سیّم: کسى که ماهى بی فلس را بخورد، یا بفروشد، یا سپرز حیوان یا سایر اجزاى حرام حیوان را بخورد. بیست و چهارم: طفل یا دیوانه‌اى که زنا یا لواط کنند. بیست و پنجم: وطى کردن با چهارپایان. بیست و ششم: کسى که زنى را بر عمّه یا خاله اش عقد کند بی رضاى ایشان با علم به حرمت. بیست و هفتم: کسى که زن یا متعه، یا کنیز خود را در حیض، یا نفاس از پیش جماع کند او را بیست و پنج تازیانه می زنند، ربع حد زنا کار. بیست و هشتم: کسى که موى سر زنى را بتراشد، در روایت وارد شده است که او را می زنند، زدنى درد آورنده، و حبس می کنند او را، اگر موى سر زن رویید مهر مثل زن را می گیرند و بزن می دهند، و اگر نروئید دیۀ آن زن را می گیرند و به او می دهند. بیست و نهم: کسى که عبادت واجبى را ترک کند و اصرار نماید. سی ام: کسى که فعل حرامى بکند که حدى بر آن مقرّر نشده، و اصرار نماید ، این دو طایفه را امام علیه السلام، یا نائب او تعزیر می نمایند، به آن چه مصلحت دانند، کمتر از حد شرعى، چنانچه مذکور شد. سى و یکم: در حدیث موثق حضرت صادق علیه السلام مروى است: که مردى آمد به نزد حضرت رسول صلى الله علیه و آله و شکایت کرد که: یا رسول الله من مردى را سؤال کردم و قسم دادم بوجه الله، یعنى بر وى خدا مرا پنج تازیانه زد، حضرت پنج تازیانۀ دیگر بر او زد، و گفت : سؤال کن بوجه لئیم خودت. سى و دوّم: بسند معتبر منقول است که حضرت امیر المؤمنین صلوات الله علیه مردى را دید که در مسجد قصه می خواند، او را تازیانه زد، و بیرون کرد و ممکن است که مراد قصّه هاى دروغ بوده باشد. سى و سیّم: در احادیث معتبره وارد شده است که کسى در مسجد الحرام بول یا غائط کند او را کتک سخت مىزنند، و اگر در کعبه بکند او را از حرم بیرون می برند، و گردن می زنند. سى و چهارم: در حدیث معتبر از حضرت صادق علیه السلام منقول است که سود خوار را تعزیر می کنند، اگر بار دیگر بکند، باز تعزیر می کنند، اگر بار دیگر بکند او را می کشند. سى و پنجم: در حدیث معتبر وارد شده است که کسى گوشت حیوان مرده یا خون، یا گوشت خوک بخورد او را تأدیب می کنند، و در مرتبۀ دوم نیز تأدیب می کنند، و در مرتبهء سیم نمی کشند. سى و ششم: در روایتى وارد شده است که حضرت امیر المؤمنین علیه السلام در مکانى که مردم وضوء می ساختند، آمدند و نشستند که وضو بسازند مردى آمد و خود را بر حضرت زد که افتادند که دستهاى مبارکشان بر زمین آمد، حضرت بر خواستند و وضو را تمام کردند، چون فارغ شدند سه تازیانه بر سر او زدند، و فرمودند: که دیگر با مسلمانان چنین مکن. سى و هفتم: در حدیث معتبر وارد شده است: که کسى که گواهى دروغ بدهد، و نزد امام علیه السلام ثابت شود، تازیانه می زنند او را به قدرى که مصلحت داند و او را بر دور محلات می گردانند، که مردم او را بشناسند، و گواهى او را قبول نکنند. سى و هشتم: بعضى از علماء گفته‌اند: که اگر مردى و پسرى که قرابتى میان ایشان نباشد، در حجرۀ خلوت بیابند، محل تهمت باشند، یا مرد و زن نامحرمى را در یک خانه بیابند، و ریبه و تهمتى باشد، هر دو را تعزیر می کنند. سى و نهم: کسى که با حلیلۀ خود بعد از مرگ او جماع کند او را تعزیر می کنند. چهلم: مرد یا زن آزاد مسلمان اگر غلامى را، یا کنیزى را، یا کافرى را که در امان باشد، یا کودکى را، یا دیوانه‌اى را فحش گوید او را تعزیر می کنند. چهل و یکم: بعضى از فقهاء گفته‌اند: که اگر کسى کورى را، یا لنگى را یا پیسى را، یا صاحب خوره‌اى را به این آفتها سرزنش کند، مثل آن که بگوید: اى کوره، او را تعزیر می کنند. چهل و دوم: اگر کسى کارهائى را که موجب حد است در زمانهاى شریف بکند، مانند شب جمعه، و روز جمعه، و روز عید غدیر، و عید فطر، و عید اضحى، و ماه مبارک رمضان و … یا در مکانهاى شریف، مانند مسجد الحرام، و مسجد رسول صلى الله علیه و آله، و مسجد کوفه … گفته‌اند : با حد تعزیرى ضم می کند حاکم شرع، چنانچه امیر المؤمنین صلوات الله علیه نجاشى شاعر را که در ماه رمضان شراب خورده بود هشتاد تازیانه زد، و شب او را نگاه داشت، و در روز دیگر بیست تازیانه زد، و فرمود: که این بیست تازیانه براى این بود که جرأت کردى بر آشامیدن شراب در ماه مبارک رمضان. چهل و سیّم: روایت معتبرى وارد شده است که هر گاه کافر ذمى مسلمانى را فحش بگوید، و نسبت دهد به زنا او را هشتاد تازیانه براى فحش می زنند، و هشتاد کم یک تازیانه براى حرمت اسلام می زنند، و سرش را می تراشند و در میان اهل دینش می گردانند، تا دیگران چنین کارى نکنند. چهل و چهارم: هرگاه کسى بگوید به گبرى که از خواهر، یا عمه، یا خاله اش بهم رسیده باشد، اى ولد الزنا، او را تعزیر می کنند، زیرا که ایشان این نکاح را صحیح می دانند. چهل و پنجم: از حضرت صادق علیه السلام منقول است که دو کس را آوردند به نزد حضرت امیر المؤمنین علیه السلام که یکى به دیگرى گفته بود اى پسر دیوانه، او در جواب گفته بود، توئى پسر دیوانه، پس امر کرد یکى را که دیگرى را بیست تازیانه بزند، و فرمود: که بدان که او هم خواهد زد، پس تازیانه را به دیگرى داد و فرمود: که تو هم بیست تازیانه بزن او را. چهل و ششم: در چند روایت وارد شده است که حضرت امیر علیه السلام کسى را که هجو مسلمانى می کرد تعزیر می نمود یعنى هجوى که فحش صریح نداشته باشد، و الا مستحق حد می شود. و ایضا از آن حضرت منقول است که اگر کسى به کسى بگوید، لا اب لک، یا لا امّ لک باید که چیزى تصدّق کند، و این دشنامى بوده است میان عرب، یعنى پدر مباد تو را، مادر مباد تو را. چهل و هفتم: بسند صحیح منقول است که در زمان حضرت امیر المؤمنین صلوات الله علیه مردى به دیگرى گفت که من به مادر تو محتلم شدم، آن مرد او را به خدمت آن حضرت آورد، و گفت این مرا فحش گفته است، حضرت فرمود: که خواب به منزلۀ سایه است، اگر می خواهى سایه اش را تازیانه بزن، امّا ما او را کتک سخت درد آورنده میزنیم، که دیگر ایذاء مسلمانان نکند، و چنین سخنان بر روى ایشان نگوید، پس فرمود: که او را کتک سختى زدند. چهل و هشتم: در حدیث معتبر منقول است که هر گاه زن شوهر دارى زنا کند و حامله شود و بعد از وضع حمل فرزند خود را بکشد او را صد تازیانه براى کشتن فرزند می زنند، و بعد از آن سنگسارش می کنند، و اگر شوهر نداشته باشد و زنا کند و فرزند را بکشد او را صد تازیانه میزنند براى زنا، و صد تازیانه براى کشتن فرزند. چهل و نهم: در بعضى از روایات وارد شده است که هر گاه مردى زنى را بخواهد و معلوم شود که شوهر داشته است. مرد را حد می زنند، و زن را سنگسار می کنند، و اگر مرد را به نزد امام نیاورند پنج صاع آرد تصدّق می کند، و صاعى یک من تبریزى و چهارده مثقال و ربعى است، و موافق مشهور حد مرد محمول است بر تعزیر هر گاه گمانى داشته باشد و تقصیر در تفحص کرده باشد. پنجاهم: هر گاه آزادى و غلامى شریک شوند در کشتن آزادى و وارث اختیار کشتن آزاد کند امام بنده را تعزیر می کند، پهلوهاى او را به تازیانه می زند. و در روایتى وارد شده است که حضرت امیر المؤمنین صلوات الله علیه سه طایفه را حبس می فرمود: اطباى جاهل را، و مکاریان مفلس را، و علماى فاسق را براى حفظ بدن و مال و دین مردم.»(۱)
با دقت در عبارات علامه مجلسی(ره) نکات چندی قابل ذکر بوده که البته قبل از آن لازم است اعلام شود؛ در نقل عبارات علامه مجلسی(ره) از درج پاورقی ها که عموماً ارجاع به روایات و کتب روایی بوده، خودداری شده است؛ نکته اول: سعی علامه بر آن بوده حتی الامکان تمامی تعزیرات منصوص را احصاء نماید امّا بعید نیست بتوان موارد محدود دیگری تعزیر منصوص را با تجسس و تحقیق در روایات بدست آورد که از نظر علامه دور مانده باشد مثلاً روزه خواری در ماه رمضان(۲). نکته دوم: منظور از “فحش” در عبارات علامه قذف کردن بوده است و “حلیله” به زن انسان، اعم از دائم و موقت و آزاد و کنیز اطلاق مىشود. نکته سوم: قسم سی ام از موارد تعزیر در کلام و بیان علامه ناظر به تعزیر شرعی به معنای عام بوده و به آن اشاره داشته و ۴۹ قسم دیگر بیان تعزیرات منصوص شرعی است.
نقد رویکرد قانونگذار:
با عبور از بحث تمایز و تشخیص تعزیرات منصوص شرعی از غیر آن و تبیین رویکرد قانونگذار در تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی دو انتقاد جدّی بر این رویکرد قانونگذار در استثناء نمودن تعزیرات منصوص شرعی از دیگر تعزیرات در اعمال مقررات تعویق صدور حکم، معافیت از کیفر، تعلیق اجرای مجازات، مرور زمان و … وارد است، ایراد نخست در این باره، عدم تعیین ضابطه از سوی قانونگذار برای تشخیص تعزیرات منصوص شرعی از غیر آن است. بی تردید خلاء این امر تشتت و اختلاف دیدگاه و آراء را در بین حقوقدانان و محاکم بوجود می آورد و این بار هیأت های عمومی دیوان عالی کشور و کمیسیون های ادارۀ حقوقی را درگیر ایجاد وحدت رویه و پاسخگویی در این زمینه می کند و امّا بحث اساسی و انتقادی دیگری که علاوه بر ایراد عدم تعیین ضابطه، مطرح می شود اینکه؛ تا چه اندازه رویکرد قانونگذار در تصویب تبصرۀ مورد نظر و مستثنی نمودن تعزیرات منصوص شرعی از بسیاری مقررات موجود قابل دفاع است؟ و آیا این اقدام دارای مبنای فقهی و شرعی است یا خیر؟
قانونگذار در تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی تعزیرات منصوص شرعی را از شمول بسیاری از مقرراتی که برای مجازاتهای تعزیری در نظر گرفته شده، خارج نموده است و در واقع برخوردی همانند جرایم حدّی با این دسته از جرایم داشته است. هرچند تعداد این دسته از تعزیرات بسیار محدودند امّا واقعیت آن است دقت و کنکاش صاحب این نوشتار در منابع فقهی برای یافتن منطق و مبنای فقهی قابل دفاع برای توجیه این تفکیک و رویکرد تاکنون بی نتیجه بوده است. شاید بتوان تنها علت این اقدام قانونگذار را صِرف تعصب به این دسته از محرمات مستحق تعزیر به دلیل ذکر آنها در روایات رسیده از ائمه اطهار(ع) دانست و الّا وقتی که اصل تعیین یا عدم تعیین تعزیر برای محرمات شرعی از اختیارات حاکم است و کما اینکه برای تعدادی از تعزیرات منصوص شرعی و بسیاری از محرمات شرعی تاکنون در قوانین کیفری بعد از انقلاب جرم انگاری و تعیین کیفر نشده است، به طریق اولی تخفیف، تعلیق و معافیت از این کیفر در اختیار حاکم می باشد و تفکیک و استثناء نمودن بخشی از این تعزیرات با هر عنوان از مقررات وضع شده غیر قابل توجیه و دفاع است.
*صدیقه شریفی،مدرس دانشگاه
پی نوشت:
۱- حدود و قصاص و دیات، العلامه المجلسی، موسسۀ نشر آثار اسلامی، ص ۶۰ الی ۶۷ .
۲- وسائل الشیعه(الاسلامیه)، الحر العاملی، ج ۷، ابواب احکام شهر رمضان، باب دوم، احادیث ۱ و ۲، صص ۱۷۸ و ۱۷۹٫
منبع : رساله حقوق
